El cierre a la española o persianazo: una práctica de riesgo

En unas conferencias celebradas recientemente en la Cámara de Comercio de Cantabria en colaboración con el Ilustre Colegio de la Abogacía de Cantabria impartidas por María del Mar Hernández , magistrado especialista de lo mercantil de la Audiencia Provincial, se nos habló de lo que en Alemania llaman “el cierre a la española”.

Quien conoce la normativa mercantil española y su praxis probablemente esté más habituado a denominarlo “el persianazo”. Se trata de cerrar la actividad, despedir a los trabajadores y darse de baja en Hacienda sin mayores complicaciones, es decir, sin solicitar concurso de acreedores ni iniciar un procedimiento de liquidación societaria.

La culpa muchas veces no es del agua sino de la orografía. La falta en España de un procedimiento rápido de disolución o liquidación con deudas, así como la falta de penalización a las prácticas de mal gobierno corporativo han hecho proliferar durante años las denominadas “empresas zombi”. Son aquellas que sin actividad siguen vivas o inscritas en el Registro Mercantil con la consiguiente responsabilidad abierta de quien figura como órgano de administrador.

La transposición de la directiva europea sobre reestructuración temprana ha dado lugar a una reforma de la Ley Concursal que dentro de su libro tercero ha incluido como novedad el denominado concurso de microempresas y en el artículo 37 bis el denominado concurso sin masa. Este último es el que está siendo utilizado mayoritariamente para limpiar nuestro tejido empresarial de las denominadas empresas “muertas vivientes”.

Esta práctica, no obstante, es una práctica cada vez de mayor riesgo. Por un lado, el concurso sin más allá no es una garantía para evitar una posible derivación de responsabilidad de la administración pública o una posterior acción de responsabilidad por deudas de los acreedores si con anterioridad hubo un cierre de hecho. Por otro lado, el cierre de hecho sin posterior concurso o liquidación permite al acreedor ejercer una acción de responsabilidad individual por incumplimiento de los deberes corporativos de solicitud del concurso siempre que pueda demostrar que en el momento del cierre subsistían algunos bienes con los que pudo obtener alguna cuota de liquidación o retorno de su crédito.

Con este primer indicio, el cierre de hecho o persianazo, y la acreditación de existencia de bienes, o al menos de algún bien, al cierre se producirá una alteración de la carga de la prueba en contra del administrador presumiéndose que el acreedor ha sufrido un daño del que es responsable quien no solicitó el concurso.

En definitiva, ante el riesgo de que tras un “cierre la española” o “persianazo” se puedan ejercer por los acreedores acciones individuales de responsabilidad frente al administrador o una derivación de responsabilidad tributarias por parte de la administración pública , aconsejamos acudir dentro de los dos meses siguientes a aquel en el que se produce la imposibilidad de cumplimiento del objeto social o cierre a un procedimiento de liquidación concursal en el que los pocos activos que puedan quedar sean liquidados a través de un procedimiento transparente como, hoy en día, puede ser el concurso de microempresas del libro tercero de la Ley Concursal. En este procedimiento el propio deudor sin necesidad de administrador concursal pero con citación de los acreedores puede proceder a la mejor liquidación del activo que le resta para la satisfacción de aquellos.