Articulos doctrinales

¿Qué ocurre con la acción directa que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista en caso de concurso de acreedores?

Supuesto de hecho:

D. Francisco, electricista de profesión, fue contratado por una empresa dedicada a la instalación de equipos, a fin de prestar sus servicios en una obra concertada entre esta y el cliente final.
La empresa contratista fue declarada en concurso voluntario de acreedores.
D. Francisco quiere hacer valer sus derechos frente a la empresa y el cliente final para las que ha prestado sus servicios.


Doctrina y jurisprudencia:

El artículo 1.597 del Código Civil recoge el siguiente tenor literal: “Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación.”

No obstante este precepto se diluye ante la figura del procedimiento concursal. Si la acción directa se ejercitara una vez declarado el concurso voluntario de acreedores de la empresa contratista, el juez de instancia inadmitirá a trámite la demanda (136.1.3º TRLC), siendo suspendidos los procedimientos que hubieren sido iniciadas con anterioridad a la declaración de concurso (139 TRLC).

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Reconocer la eficacia de la acción directa en el seno de un procedimiento concursal sería tanto como reconocer un privilegio a favor de uno de los acreedores, en perjuicio del resto. Y conforme se ha reconocido en nuestra jurisprudencia, la acción directa facilita el cobro, pero no otorga privilegio o preferencia alguna.

La acción directa vulneraría los principios propios del derecho concursal, como son los principios de par conditio creditorum (o trato igualitario a los acreedores) y universalidad de la masa activa y pasiva, los cuales rigen el procedimiento concursal.

Si D. Francisco quiere hacer valer sus derechos, debe acudir al procedimiento concursal. En él deberá comunicar a la Administración Concursal en la forma establecida en el artículo 255 y ss TRLC la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes desde la publicación en el Boletín Oficial del Estado del Auto de declaración de concurso.

El cierre a la española o persianazo: una práctica de riesgo

En unas conferencias celebradas recientemente en la Cámara de Comercio de Cantabria en colaboración con el Ilustre Colegio de la Abogacía de Cantabria impartidas por María del Mar Hernández , magistrado especialista de lo mercantil de la Audiencia Provincial, se nos habló de lo que en Alemania llaman “el cierre a la española”.

Quien conoce la normativa mercantil española y su praxis probablemente esté más habituado a denominarlo “el persianazo”. Se trata de cerrar la actividad, despedir a los trabajadores y darse de baja en Hacienda sin mayores complicaciones, es decir, sin solicitar concurso de acreedores ni iniciar un procedimiento de liquidación societaria.

La culpa muchas veces no es del agua sino de la orografía. La falta en España de un procedimiento rápido de disolución o liquidación con deudas, así como la falta de penalización a las prácticas de mal gobierno corporativo han hecho proliferar durante años las denominadas “empresas zombi”. Son aquellas que sin actividad siguen vivas o inscritas en el Registro Mercantil con la consiguiente responsabilidad abierta de quien figura como órgano de administrador.

La transposición de la directiva europea sobre reestructuración temprana ha dado lugar a una reforma de la Ley Concursal que dentro de su libro tercero ha incluido como novedad el denominado concurso de microempresas y en el artículo 37 bis el denominado concurso sin masa. Este último es el que está siendo utilizado mayoritariamente para limpiar nuestro tejido empresarial de las denominadas empresas “muertas vivientes”.

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Esta práctica, no obstante, es una práctica cada vez de mayor riesgo. Por un lado, el concurso sin más allá no es una garantía para evitar una posible derivación de responsabilidad de la administración pública o una posterior acción de responsabilidad por deudas de los acreedores si con anterioridad hubo un cierre de hecho. Por otro lado, el cierre de hecho sin posterior concurso o liquidación permite al acreedor ejercer una acción de responsabilidad individual por incumplimiento de los deberes corporativos de solicitud del concurso siempre que pueda demostrar que en el momento del cierre subsistían algunos bienes con los que pudo obtener alguna cuota de liquidación o retorno de su crédito.

Con este primer indicio, el cierre de hecho o persianazo, y la acreditación de existencia de bienes, o al menos de algún bien, al cierre se producirá una alteración de la carga de la prueba en contra del administrador presumiéndose que el acreedor ha sufrido un daño del que es responsable quien no solicitó el concurso.

En definitiva, ante el riesgo de que tras un “cierre la española” o “persianazo” se puedan ejercer por los acreedores acciones individuales de responsabilidad frente al administrador o una derivación de responsabilidad tributarias por parte de la administración pública , aconsejamos acudir dentro de los dos meses siguientes a aquel en el que se produce la imposibilidad de cumplimiento del objeto social o cierre a un procedimiento de liquidación concursal en el que los pocos activos que puedan quedar sean liquidados a través de un procedimiento transparente como, hoy en día, puede ser el concurso de microempresas del libro tercero de la Ley Concursal. En este procedimiento el propio deudor sin necesidad de administrador concursal pero con citación de los acreedores puede proceder a la mejor liquidación del activo que le resta para la satisfacción de aquellos.

Mi empresa ha decidido trasladarme a otro centro de trabajo ¿Puedo negarme?

No es extraño que una empresa con varios centros de trabajo ubicados en distintos puntos de la geografía española tome la decisión de trasladar a uno o a varios trabajadores de un centro de trabajo a otro.

Sin embargo, tal y como exige el art. 40 ET, la decisión empresarial de traslado no puede tomarse sin causa legal que lo motive. Para que la decisión sea ajustada a Derecho deben existir razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen; lo que conocemos como las causas ETOP.

Art. 40.1 ET El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

¿El empresario puede avisarme de un día para otro del cambio de centro de trabajo?

La respuesta no puede ser en otro sentido que negativa. El traslado de centro de trabajo supone un cambio de 180 grados en la vida del trabajador y la de los familiares a su cargo. Por ello la decisión de traslado debe ser notificada por el empresario al trabajador y a los representantes legales con una antelación mínima de 30 días.

¿Puedo negarme a aceptar el traslado?

Una vez notificada la decisión de traslado por el empresario, tienes 3 opciones:
1) Aceptar el traslado. Con derecho a percibir una compensación por los gastos que se deriven del traslado, como gastos de desplazamiento, alquiler, gastos de suministros, así como los gastos que se deriven de los familiares a tu cargo. Y, en todo caso, lo que libremente pactes con el empresario.
2) No aceptarlo, optando por la extinción del contrato.
3) Impugnar la decisión de traslado ante la Jurisdicción Social por no concurrir las causas bajo las que el empresario justifica la medida tomada.

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Si opto por solicitar la extinción del contrato, ¿Tengo derecho al cobro de alguna indemnización?

La respuesta a ambas preguntas es rotundamente SI. Tal y como prevé el art. 40.1 ET, si decides optar por la extinción del contrato de trabajo, tendrás derecho al cobro de una indemnización equivalente a la del despido objetivo. Esto es, a 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Y…, ¿tengo derecho a cobrar la prestación del paro?

La solicitud de extinción indemnizada de la relación laboral, en ningún caso es equiparable a una baja voluntaria de la empresa, por lo que una vez producida la extinción de la relación laboral podrás solicitar al SEPE la prestación por desempleo.

Si decido impugnar la decisión empresarial ante la Jurisdicción Social, ¿tengo que trasladarme al nuevo centro de trabajo hasta que se dicte sentencia?

La medida de traslado es de naturaleza tal y como dispone el art. 40.1 ET. De forma que en tanto en cuanto los tribunales se pronuncian sobre la justificación de la medida adoptada por el empresario, debes acudir a tu puesto de trabajo en el nuevo centro de trabajo, ya que en caso contrario estaríamos ante una baja voluntaria.

La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá tu derecho como trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.

Si el empresario se negara a llevar a cabo tu reincorporación al centro de trabajo de origen, dispones de un último cartucho frente a la empresa; podrás solicitar la extinción del contrato de trabajo con la indemnización prevista para el despido improcedente; 45/33 días de salarios por año trabajado, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades.

Concurso de Acreedores Procedimiento Especial para Microempresas

La plataforma telemática de tramitación de los procesos especiales para Microempresas, previsto en el Libro III de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal.

Supuesto de hecho: PACO Y PEPE S.L. es una empresa dedicada al transporte de viajeros que actualmente se encuentra en una situación muy difícil económicamente. No puede hacer frente al pago de las nóminas de los trabajadores, los seguros sociales, los impuestos, la renta de alquiler, y las cuotas de los créditos a su vencimiento. La situación es de insolvencia absoluta. Dada la situación actual de la entidad, su administrador único se pone en contacto con nuestro despacho.

Procedimiento: Ante la situación irreversible en la que se encuentra la empresa, la solución que se propone es la solicitud del concurso de acreedores. Al tratarse de una empresa que durante el año anterior a la solicitud ha tenido una media de menos de 10 trabajadores, que tiene un volumen de negocio anual inferior a 700.000€ y un pasivo inferior a 350.000€, debe ser tramitado por el nuevo procedimiento especial para microempresas previsto en el Libro III de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, y que entró en vigor el 1 de enero de este año.
Este nuevo procedimiento resulta ser mucho más ágil y rápido, utiliza un sistema propio de formularios, y una plataforma telemática para su tramitación.

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En el caso que nos encontramos, dentro del nuevo procedimiento se opta por el plan de liquidación, sin nombramiento de administrador concursal. Esta es una de las novedades más importantes del procedimiento especial. Será el propio deudor, quien asistido por el despacho de abogados, asumirá las funciones que antiguamente le correspondían al Administrador Concursal. Será el encargado de efectuar las comunicaciones a los acreedores, y de la venta de los elementos de transporte, únicos bienes que constan en su activo. El deudor conservará las facultades de disposición y administración de la empresa y su patrimonio, hasta la conclusión del procedimiento y disolución y extinción de la empresa.

Este procedimiento entró en vigor en enero de este año 2.023, habiendo presentado a día de hoy nuestro despacho varios procedimientos concursales mediante la utilización de diversos formularios a través de su plataforma.

Reclama la devolución de la comisión de apertura de tu hipoteca tras la reciente sentencia del Tribunal Europeo de 16 de marzo 2023

¿Qué son las comisiones de apertura y cuánto importe me han cobrado?

Las comisiones de apertura en hipotecas han sido objeto de debate en los últimos años, ya que algunos bancos las han cobrado de forma abusiva, sin justificación y sin informar al cliente adecuadamente. La comisión de apertura es un cargo que algunos bancos solicitan al otorgar un préstamo hipotecario y se cobra en el momento de la formalización del préstamo, siendo un porcentaje del capital prestado. Por ejemplo, si el capital prestado fueron 100.000 € y la comisión era de un 1%, se cobraría un importe de 1.000 €.

Podemos consultar su escritura de préstamo hipotecario sin ningún compromiso para verificarle si a usted le cobraron comisión y en cuánto importe.

En teoría, la comisión de apertura se aplica para compensar los costos administrativos y de gestión del banco asociado con el otorgamiento del préstamo hipotecario, pero en realidad son cobros abusivos que se han aplicado sin justificación ni informar adecuadamente al cliente.

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¿Se puede reclamar? ¿Hay mucha posibilidad de éxito?

Tras años de dudas jurídicas entre los Tribunales, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 confirma que dichas comisiones son parte accesoria del contrato de préstamo y por tanto están sometidas al control de abusividad, siendo nulas por falta de información sobre el motivo de su cobro. De modo que puede reclamarse su devolución con una gran posibilidad de éxito.

Nuestro despacho cuenta con abogados especializados en derecho bancario y financiero que han ayudado a muchos clientes a reclamar las comisiones de apertura en sus hipotecas, y que a la vista de esta reciente sentencia se avala completamente.

A la devolución de la comisión deben añadirse los intereses legales desde su cobro, cuyo importe puede ser muy considerable si la hipoteca se formalizó hace años.

¿Hay plazo para reclamar?

La reclamación es imprescriptible, y no importa lo antigua que sea la hipoteca.

¿Puedo reclamar la devolución aunque mi hipoteca esté cancelada?

No importa si tu hipoteca es actual o si la ha cancelado en el pasado. Tienes derecho a reclamar y recuperar tu dinero, incluyendo los intereses legales.

Te ofrecemos un servicio integral que cubre todas las etapas del proceso de reclamación, desde la revisión del contrato hipotecario hasta la presentación de la demanda y el seguimiento del caso en los tribunales. Nos comprometemos a una consulta preliminar sin compromiso alguno, confirmándole si a usted le cobraron comisión de apertura y en cuánto importe.

Nueva Propuesta de directiva COM(2022) 702 final del Parlamento Europeo

Nueva Propuesta de directiva COM(2022) 702 final del Parlamento Europeo para la armonización de otros aspectos de la legislación en materia de insolvencia (parte I)

Con fecha 7 de diciembre de 2022 se aprobó en Bruselas una nueva propuesta de directiva del parlamento y del Consejo para la armonización de la legislación sobre insolvencia en Europa.

La propuesta plantea reformas en seis puntos. En primer lugar, en materia de acciones rescisorias. En segundo lugar, en materia de rastreo de activos. En tercer lugar, en materia de pre pack. En cuarto lugar, en materia de comité de acreedores. Y en quinto lugar como en materia de transparencia.
En materia de acciones revocatorias, denominadas en España actualmente acciones rescisorias, la aprobación de la directiva, en caso de llevarse a cabo, exigiría una importante reforma de nuestra legislación concursal (BOE) . El principal cambio viene determinado por la sustitución del concepto de buena fe por el concepto de actos jurídicos congruentes. Son actos jurídicos congruentes aquellos en los que el crédito cuando fue pagado estaba vencido, era exigible y fue satisfecho según lo pactado (coberturas congruentes). Tratándose de actos jurídicos congruentes su revocación solo será posible si el acreedor conocía o debía haber conocido que en el momento del pago el deudor era insolvente. Las causas de rescisión son tres: que los actos beneficien a un acreedor o grupo de acreedores, o que los actos se realicen por debajo de su valor, o que se trate de actos intencionalmente fraudulentos o en fraude de acreedores. Estas son las tres causas de rescisión.

En materia de rastreo de activos se establecen medidas para que la administración concursal, a través del órgano jurisdiccional, pueda tener acceso a datos bancarios y contables necesarios para su función.
En materia de procedimiento prepack es muy destacable que la directiva contiene una detallada indicación de cuáles son las funciones del pre packer dentro de las cuales no se encuentra la de buscar activamente una oferta sino las siguientes:

  1. Documentar por escrito cada fase del proceso de venta e informe acerca de ellas
  2. Informar justificadamente por qué considera que el proceso de venta es competitivo, transparente y equitativo y cumple las normas del mercado;
  3. Recomiende al mejor licitador
  4. Indique si esa mejor oferta cumple la prueba del interés superior de los acreedores.

En este punto consideramos importante que la retribución del pre packer sea fija y que no esté en función del resultado obtenido, para que no quede comprometida su imparcialidad a la hora de emitir ese informe. Para mas información consulte a nuestros abogados especialistas en derecho societario y concursal, crisis empresarial y refinanciación

En otros artículos analizaremos el resto de la propuesta de directiva.

Qué hacer si mi empresa no va bien

Si tu empresa no va bien es que algo ha cambiado. Y seguir haciendo lo mismo sólo conseguirá empeorar las cosas. Has de realizar cambios, sean estos temporales o definitivos.

Bien, pero… ¿Qué hacer? Aquí van cuatro ideas:

–         Reorganización operativa del negocio.

–         Operaciones de patrimonio y financiación externa.

–         Desinversión de activos u operativa.

–         Negociación del pago de la deuda.

 

Reorganización operativa del negocio:

Te has planteado si todo lo que haces es rentable. Quizá sea el momento de centrarte en alguno de tus productos o servicios o de cambiar la forma de producirlos o prestarlos, y abandonar o externalizar aquellos que están lastrando tu cuenta de resultados.

Operaciones de patrimonio y financiación externa:

Vigila el deterioro del patrimonio neto de tu empresa y realiza operaciones de ampliación de capital o convierte en préstamo participativo el dinero que has tenido que poner últimamente. No permitas que el balance caiga en causa de legal de disolución o ninguna sociedad de responsabilidad limitada te librará de responder personalmente de los impagos futuros.

Acude a la financiación ICO Covid 19 para mantener o ampliar tu liquidez. Si puedes, reestructura tu deuda.

Desinversión de activos u operativa:

Si aún y con todo tienes problemas de liquidez, no dudes en desinvertir en parte de tu negocio. Vende las líneas que no puedes mantener o aquellos activos que el mercado aún demanda y tú no necesites. Habrá tiempo de ganar terreno más adelante. Céntrate en el corazón de tu negocio y no hagas de él una sociedad patrimonial.

Negociación del pago de la deuda:

Finalmente, si no puedes atender los pagos a su vencimiento y te encuentras en insolvencia actual o inminente negocia el pago de la deuda con la ayuda de los mecanismos preconcursales: acuerdo extrajudicial de pagos, acuerdo de refinanciación homologado o no, propuesta anticipada de convenio para introducir quitas o esperas, y prepack (preparación de la venta de todo o parte la unidad productiva en fase concursal).

No regaléis la derrota, y llegará la victoria.

¿Ha pretendido el RDL 16/2020, de 28 de abril, una amnistía por retraso culpable de todas las insolvencias existentes a su entrada en vigor?

 

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Nuestro compañero Jorge Fernández Sanz analiza para la revista El Derecho de Editorial Lebvre,  si el RDL 16/2020, de 28 de abril, al prolongar la suspensión del deber de solicitar concurso de acreedores establecida por el RDL 8/2020, de 17 de marzo, ha creado una suerte de amnistía por retraso culpable para todas las insolvencias existentes, o si por el contrario, su efecto está limitado a la prórroga del plazo sin adelantar un pronunciamiento sobre culpabilidades.

¿Ha pretendido el RDL 16/2020, de 28 de abril, una amnistía por retraso culpable de todas las insolvencias existentes a su entrada en vigor?

Creemos que no todas las insolvencias previas al estado de alarma podrán eludir la calificación de retraso culpable solicitando concurso de acreedores antes del 31 de diciembre de 2020. En concreto, pensamos que será razonable solicitar la calificación de culpabilidad por retraso cuando al 18 de marzo de 2020, fecha de la entrada en vigor del RDL8/2020, la empresa hubiera incumplido ya el deber legal de presentar concurso y con dicho retraso se hubiese generado o agravado la insolvencia final. El incumplimiento previo del deber se habría producido al no haber solicitado concurso o realizado oportunamente la comunicación del 5bis de la vigente Ley concursal (art. 583 del Texto Refundido) dentro de los dos meses siguientes a aquel momento en que se conoció o debió conocer su situación de insolvencia.

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Pincha aquí para acceder a la tribuna.  

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La ola de las insolvencias en Cantabria.

No hay duda que la ola de las INSOLVENCIAS  en Cantabria se avista en el horizonte. Ello hace predecir que la calma en la que nos encontramos, tranquilamente sentados en nuestra casa, no durará mucho.

El confinamiento y la parada están durando más de lo inicialmente previsto y las empresas, por definición, no están diseñadas para estar paradas. Es ya un hecho seguro que las cifras del ejercicio 2020 descuadrarán todas las estadísticas históricas y las peores previsiones pre Covid19.

Ahora bien, las medidas que se están adoptando desde nuestras instituciones públicas, nacional, europea, autonómica y local, también están siendo excepcionales. Seguramente además se complementaran y ampliaran en las próximas semanas.

Falta comprobar nuestra respuesta a esta ola de insolvencias en Cantabria. Como en otras situaciones no es momento de entrar en pánico. Instrumentos e instituciones que hasta ahora no habíamos aprovechado en su integridad (Cláusula rebus, acuerdos de re financiación, fusiones e integraciones, aportaciones de negocio…) así como otras nuevas pueden evitar que muchas empresas cierren. También será necesario un fuerte sentido del compromiso y la solidaridad.

¿Seremos capaces de ponernos de pie y surfear la ola que viene?

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